Nou cop judicial a la banca. El Tribunal Suprem ha sentenciat que són els bancs els que han de pagar l'Impost d'Actes Jurídics Documentats (AJD) i no l'hipotecat. I basa el seu argument en què el negoci inscriptible és la hipoteca i que l'únic interessat en l'elevació a escriptura pública i la ulterior inscripció d'aquells negocis és l'entitat financera. Després d'aquesta sentència, tots els hipotecats podran reclamar la devolució del cobrat indegudament al banc o a Hisenda.

Què diu l'última Sentència de la Sala 3a del Tribunal Suprem?
La sentència dictada el passat 16 d'octubre de l'Tribunal Suprem ve a recollir el que Carmen Giménez, de G & G Advocats, mantenia en l'article publicat en aquest mateix mitjà el 10 de gener de 2018, en el qual s'argumentava per què el creditor i no el prestatari, era l'únic obligat al pagament de l'impost. Carmen Giménez assegurava:

Que la determinació dels obligats tributaris o subjectes passius de l'impost, és matèria subjecta a reserva de llei, tal com indica la Constitució Espanyola i la Llei general tributària (és a dir, ha de venir regulada per Llei); i que el Reglament definidor que és el prestatari el subjecte passiu de l'impost no té aquest caràcter de llei, sent inferior en rang a aquesta última.
Que els jutges i tribunals no han d'aplicar els reglaments que siguin contraris a la Constitució, a la llei o al principi de jerarquia normativa.
En aquest punt, la sentència del Suprem declara il·legal l'article 68.2 del Reglament de l'impost, en què es basava l'obligació del seu pagament per part del prestatari.

Que un préstec qualsevol, sense garantia o dret real a favor del prestador, com ho és la hipoteca, no necessita ser atorgat en document notarial o escriptura pública, de manera que aquest no tributarà per l'Impost d'Actes Jurídics Documentats, que és el únic impost que s'abona quan es formalitza un contracte d'hipoteca amb una entitat o amb un professional.
Que, per tant, no és el préstec el que està subjecte a l'impost, sinó el document notarial en què s'instrumentalitza, tal com es recull en el Text refós de l'impost sobre transmissions patrimonials i actes jurídics documentats.
Que la base imposable de l'impost, o import sobre el qual es calcula la quantitat a pagar a la hisenda pública, no és l'import del préstec que sol·licita i es concedeix al prestatari, sinó que és la suma de la responsabilitat hipotecària en què únicament té interès el banc prestador, i que suposa al voltant d'un 30% més que el principal del préstec.
Que, en virtut de tot l'anterior, no és el préstec el bé o dret que s'adquireix, sinó la garantia real d'hipoteca, sent el banc prestador l'únic interessat en aquesta última.
Aquesta sentència, que dóna un tomb a la seva doctrina anterior, indica que el préstec amb garantia hipotecària és una unitat a efectes tributaris, i davant la interpretació que pugui haver-hi dos adquirents per la complexitat d'aquest negoci jurídic, es decanta per establir qui és realment l'interessat (el banc). A més, critica la tècnica utilitzada pel legislador que podia haver especificat en actes jurídics documentats qui és l'obligat al pagament de l'impost, tal com ho va fer en el de transmissions patrimonials (ITP).

"Conclou, per tant, de manera inequívoca que és la hipoteca, i no el préstec, el negoci principal en les escriptures públiques que documenten préstecs amb garantia hipotecària, de manera que l'únic interessat que està obligat a pagar l'impost és l'entitat financera i no el prestatari ", assenyala Giménez.

Com procedir per cobrar el indegudament pagat per les despeses hipotecaris?
El primer pas és fer una reclamació davant el Servei d'Atenció al Client del banc o entitat amb qui es va contractar el préstec hipotecari, o, si s'escau, de la nova entitat que s'hagi fusionat o hagi absorbit a aquell a qui se li va demanar el diners per a la constitució de la hipoteca. Com aclariment, si la hipoteca segueix vigent, la reclamació es farà al Banc que gira el rebut de quota hipotecària.

Si al cap de dos mesos la resposta del banc és negativa, o no contesta, es podrà interposar la corresponent demanda judicial davant el partit judicial del domicili de l'hipotecat o del domicili social del Banc, indistintament.

El que s'ha de sol·licitar en la demanda que es plantegi davant el Jutjat és la nul·litat de la clàusula per abusiva i les seves conseqüències, les que hauran de ser determinades pel jutge com a fase indissoluble de la nul·litat pretesa, tal com té asseguda la doctrina del Tribunal de Justícia de la Unió Europea, s'han d'aportar a la demanda totes les factures s'hagin abonat pel prestatari per la constitució del préstec. Pel tipus de procediment que s'ha d'interposar, serà necessària i obligatòria la intervenció d'advocat i procurador.

Quines despeses si es poden reclamar?
Les despeses la devolució es poden demanar són els corresponents a la formalització de la hipoteca en escriptura pública, i no els de la compravenda:

AJD: el pagament de la constitució del préstec incumbeix al banc, d'acord amb la jurisprudència del mateix Suprem. Recordem que es tracta d'un impost autonòmic i que varia del 0,5% a l'1,5% en funció de la CCAA. Tenint en compte els diferents escenaris, el cost podria estar entre 700 i 3.000 euros.
Pel timbre dels documents notarials, l'impost corresponent a la matriu s'abonarà per parts iguals entre prestador i prestatari, i el corresponent a les còpies, per qui les demani.
La quantia del timbre (és a dir, el que ha costat al notari el paper utilitzat per a l'elaboració del contracte i el que s'utilitza per a les còpies) es pagarà de la següent manera:

Al 50% entre prestador i prestatària, l'import del timbre (o cost del paper) de l'escriptura amb firmes originals que es queda el notari per al seu protocol (escriptura matriu). En aquest cas la quantia total per l'escriptura matriu pel concepte de timbre, i que caldria dividir entre dos, suposarà entre 10 i 50 euros aproximadament.

El corresponent a les còpies autoritzades o les còpies simples, el timbre ha de ser abonat per qui les hagi sol·licitat.

Factura de Registre de la Propietat per inscripció de la hipoteca.
Despeses de gestoria.
Què hipoteques estan afectades?
La de formalització o primera escriptura del préstec.
La de subrogació (excepte IAJD perquè no es paga aquest impost).
La novació o novacions (modificacions, ampliacions ..).
Quin termini hi ha per sol·licitar la nul·litat de la clàusula i reclamar la restitució de les quantitats pagades?
 Carmen Giménez recorda que hi ha diversos supòsits o escenaris:

Tot hipotecat consumidor que hagi signat un préstec hipotecari, i que encara no s'hagi procedit a reclamar, podrà sol·licitar la nul·litat de la clàusula en qualsevol moment ja que el termini és indefinit o imprescriptible.
A qui se li hagi declarat la nul·litat de la clàusula però no va aportar factures, podrà sol·licitar la restitució dels imports en un altre procediment, durant el termini de 5 anys a comptar de la data en què es va fer ferma la sentència que va declarar la nul·litat.
Els que, sol·licitada la nul·litat de la clàusula, no se'ls va concedir el pagament de l'impost, però la seva sentència es troba recorreguda, i igual que va passar amb les clàusules sòl, l'Audiència Provincial ha de determinar el pagament d'aquest impost per part de la entitat financera.
Els que van sol·licitar la nul·litat de la clàusula i van demanar el pagament de l'impost, però no se'ls va concedir el mateix, sent la seva sentència ferma, no podran procedir a reclamar per tractar-se de cosa jutjada.
Carmen Giménez recorda que el que els consumidors demanen a les seves demandes judicials és la nul·litat de la clàusula despeses (en la qual es troben compresos tots els abonats, fins i tot l'Impost) i les seves conseqüències que hauran de ser la restitució de tot allò que van abonar i no van haver de pagar. "I precisament és la reclamació d'aquesta nul·litat la qual és imprescriptible", afegeix.

Qüestió a part és el termini de quatre anys per sol·licitar a Hisenda la devolució dels ingressos indeguts, que res té a veure amb els "retallats drets del consumidor", segons Giménez.

Quina documentació és necessària per reclamar?
Còpia simple de l'escriptura d'hipoteca, subrogació i / o novació o novacions.

Factura de Notaria.
Factura del Registre de la Propietat.
Carta de pagament de l'impost a Hisenda.
Factura de gestoria.
A qui reclamar la devolució de l'AJD, al banc o a Hisenda?
José María Salcedo, soci del despatx Àtic Jurídic, assegura que a priori és més fàcil reclamar la devolució de l'impost a Hisenda que a la banca. "No cal oblidar que el criteri actual de la Sala del Civil del Tribunal Suprem, és el de que el pagament del AJD correspon al que sol·licita el préstec hipotecari, i no a les entitats bancàries. Està per veure si aquesta Sala modificarà la seva doctrina després de la sentència de la Sala Contenciosa que comentem ".

I és que és la Sala Contenciosa del Tribunal Suprem la que ha canviat el criteri assenyalant que el banc ha de pagar l'AJD. És a dir, cada sala diu una cosa molt diferent.

Si la reclamació es fa a Hisenda, n'hi haurà prou amb sol·licitar la rectificació de l'autoliquidació de l'AJD presentada en el seu dia i la consegüent devolució d'ingressos indeguts. No obstant això, Salcedo recorda que potser Hisenda habiliti un model de reclamació per fer més senzilla la devolució. Per aquesta via poden reclamar tant consumidors, com a autònoms i empreses.

Això sí, només podran reclamar el AJD pagat en els últims quatre anys. I aquest termini es compta des de l'últim dia de termini que hi havia, en cada cas, per presentar l'impost.

En canvi, si es reclama per la via civil, argumentant la nul·litat de ple dret de les despeses hipotecaris, el termini no prescriu, és imprescriptible i pot fer-se en qualsevol moment, però només per consumidors.

"El meu consell és que si va pagar l'AJD fa menys de quatre anys, sol·liciti la devolució a l'Administració Tributària. En cas contrari, haurà de dirigir la seva reclamació, per la via civil, enfront de l'entitat bancària ", sosté Salcedo.

Com afecta aquesta sentència a la banca
Els experts coincideixen a afirmar que aquest cop en els comptes di els bancs es traslladarà als preus de les hipoteques. Segons l'Agència Negociadora, l'impacte total s'ha avaluat en uns 4.000 milions d'euros.Fernando Encinar, cap d'estudis d'idealista, explica que "la decisió judicial suposa un sever revés per al sistema financer espanyol i una alegria per a tots els que ja estan hipotecats, que podrien rebre una quantitat molt important. A curt termini, la sentència podria endurir de forma immediata la concessió de nous préstecs recuperant les comissions d'obertura (que molts bancs ja havien eliminat) i incrementar els diferencials de les noves hipoteques ".No obstant això, Encinar creu que la forta competència entre els bancs per captar nous clients podria minimitzar aquestes possibles pujades, tot i que "és probable que la sentència dificulti l'accés al crèdit per als que estiguin ara intentant comprar una casa" .Descarga el model de reclamació de les despeses hipoteca davant el banc